Adviesrecht ondernemingsraad
bij vaststellen businessplan met het oog op een reorganisatie

Achtergrond adviesrecht ondernemingsraad
Op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) dient de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot, ondermeer (en voor zover hier van belang): (b) ... het aangaan van ... duurzame samenwerking met een andere onderneming; (c) beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan; (d) belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; (e) belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming; en (f) wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent.

Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Bij het vragen van advies dient aan de ondernemingsraad een overzicht te worden verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, van de gevolgen die het besluit naar verwachting voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.

Ondernemingsraad van de Stichting Het Brabants Orkest tegen de Stichting Het Brabants Orkest
Door het (vorige) kabinet is met het oog op de door te voeren bezuiningen op cultuur een subsidieplafond vastgesteld in de zin dat er slechts plaats zou zijn voor één symfonieorkest in de regio Zuid (de provincies Noord-Brabant, Limburg en Zeeland) . Op dit moment zijn daar twee orkesten actief: Het Brabants Orkest (hierna: “HBO”) met standplaats Eindhoven en het Limburgs Symfonie Orkest (“LSO”) met standplaats Maastricht.

Met het oog op de aanstaande subsidiekorting heeft HBO ondermeer een werkgroep ingesteld welke tot opdracht had het bedenken, analyseren en waar mogelijk uitwerken van opties.

Visie op de toekomst van Het Brabants Orkest
Daarnaast is door haar ondernemingsraad (hierna: de “OR”) een notitie uitgebracht met als titel “Visie op de toekomst van Het Brabants Orkest”. Ook zijn externe adviseurs in de arm genomen om een businessplan op te stellen (Businessplan “Het Orkest voor Zuid-Nederland, Business Plan 2013-2016” van 1 februari 2012). Tot slot is geregeld gecorrespondeerd en overleg gevoerd tussen het bestuur van HBO en (de voorzitter van) de OR (tijdens overlegvergaderingen en informeel). Vier scenario’s zijn aan de orde gesteld, te weten:

1. zelfstandig blijven van HBO en LSO; 
2. strategische alliantie van HBO en LSO (samenwerking); 
3. één organisatie met twee merken/orkesten (kostenmaatschap); 
4. oprichten nieuwe organisatie (fusie) Zuid Nederlands Orkest (ZNO).

Verschil van inzicht
Tussen HBO en de OR is vervolgens een ernstig verschil van inzicht ontstaan. Waar de voorkeur van de OR bij het genoemde scenario 2 lag, heeft het bestuur van HBO van meet af aan alles ingezet op scenario 4. Zo is op 30 januari 2012 de Stichting Zuid-Nederlands Orkest opgericht. Doel van die stichting is de bevordering van het muziekleven in Zeeland, Noord-Brabant en Limburg door het oprichten, instandhouden en beheren van een symfonieorkest. Alle bestuurders van de Stichting Zuid-Nederlands Orkest waren tevens bestuurders van HBO. Gelijktijdig met de indiening van een subsidieaanvraag door HBO op 1 februari 2012 bij het Ministerie van OCW heeft ZNO een (identieke) subsidieaanvraag ingediend. Onderdeel van beide aanvragen is het dBusinessplan. Het Businessplan, dat een uitwerking bevat van voorkeursscenario van het bestuur van HBO (scenario 4), is - ondanks eerdere toezegging daartoe - niet ter advisering aan de Ondernemingsraad voorgelegd.

Verzoekschrift
De OR heeft daarop bij verzoekschrift van 29 februari 2012 de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam verzocht (i) te bepalen dat HBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Businessplan heeft kunnen komen en (ii) bij wijze van voorziening aan HBO de verplichting op te leggen de in het verzoekschrift nader omschreven gedeelten van het Businessplan in te trekken en (iii) HBO te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van deze gedeelten.

Adviesrecht OR niet van toepassing
HBO heeft zich verweerd en zich op het standpunt gesteld dat het Businessplan een beleidsvoornemen betreft, en niet een (voorgenomen) besluit, en dat het adviesrecht van de OR daarop niet van toepassing is.

Uitspraak Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 30 mei 2012 (LJN: BW7420)
De Ondernemingskamer volgde de OR en oordeelde dat HBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit tot vaststelling van het Businessplan en legde aan HBO de verplichting op de het Businessplan in belangrijke mate in te trekken en verbood haar daaraan uitvoering te geven:

“3.5 ... Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet er van worden uitgegaan dat met de in het Businessplan gemaakte keuzes een fundament is gelegd voor de toekomst van HBO. Weliswaar is de realisatie van hetgeen in het Businessplan staat afhankelijk van de vraag of het verzoek om subsidie zal worden toegewezen, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat het Businessplan slechts het karakter draagt van een beleidsvoornemen. Integendeel, in het niet ondenkbare geval dat die subsidie wordt toegekend - hetgeen met de aanvraag en het daaraan ten grondslag liggende Businessplan wordt beoogd -, staat de koers van de organisatie grotendeels vast nu daarmee tevens de in het Businessplan opgenomen kostenstructuur en begroting, alsmede de daarbij behorende (financiële) uitgangspunten zullen komen vast te liggen. Daarmee werpt het Businessplan zijn schaduw zodanig vooruit dat het station van een beleidsvoornemen is gepasseerd en dat gesproken moet worden van een besluit. Dat het Businessplan nog nadere uitwerking zal behoeven en een bepaalde mate van onduidelijkheid in zich draagt, maakt dit niet anders. Het Businessplan is in de gemaakte keuzes en de daaraan verbonden gevolgen voldoende concreet. Het standpunt van HBO dat zelfs na toekenning van de subsidie alle mogelijke beleidsopties open blijven en dat ook dan nog niet vast staat dat het Businessplan zal worden gevolgd, acht de Ondernemingskamer hypothetisch en niet aannemelijk gezien het verband dat moet worden aangenomen tussen de eventuele toekenning van de subsidie en het Businessplan, dat aan de aanvraag van die subsidie ten grondslag is gelegd.

3.6 Dat de Ondernemingsraad betrokken zal worden bij de uitvoering van het Businessplan, zoals in het voorwoord van dit plan valt te lezen, laat onverlet dat HBO de Ondernemingsraad om advies had moeten vragen bij de totstandkoming van het Businessplan. De stelling van HBO dat er talloze informele contacten met de Ondernemingsraad zijn geweest, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd: dergelijke contacten kunnen niet afdoen aan het recht van de Ondernemingsraad om zijn advies uit te brengen en om, zo dit niet (geheel) wordt gevolgd, van de redenen daarvoor op de hoogte te worden gesteld. Nu dit niet is gebeurd, is de Ondernemingsraad niet in de gelegenheid gesteld een wezenlijke invloed op (de inhoud van) het Businessplan uit te oefenen.

3.7 De Ondernemingskamer overweegt voorts het volgende. HBO heeft nadrukkelijk betoogd dat er slechts één haalbare optie bestaat voor de toekomst van HBO, namelijk de optie die in het Businessplan is neergelegd. Ook jegens derden - zie de tekst van de website en de informatieve bijeenkomst voor de werknemers - straalt HBO deze visie uit. De Ondernemingskamer verstaat dit standpunt aldus dat volgens HBO het inwinnen van advies van de Ondernemingsraad zinloos zou zijn geweest omdat op voorhand duidelijk was dat de Ondernemingsraad een andere visie had, die HBO niet zou delen omdat deze niet haalbaar zou zijn. Ook dit standpunt miskent dat het adviesrecht van de Ondernemingsraad dient te worden gerespecteerd en dat in een definitief te nemen besluit - hoe dit ook moge luiden - het advies van de Ondernemingsraad dient te worden meegewogen. De Ondernemingsraad heeft in dit verband met juistheid gesteld dat, als een formeel correct adviestraject zou zijn gevolgd, de mogelijkheid zou zijn geboden om in een open discussie alternatieven te onderzoeken en ‘door te rekenen’, waarna HBO weloverwogen - met weging van het advies van de Ondernemingsraad - en beargumenteerd - ook jegens de Ondernemingsraad - haar keuze had kunnen maken. ...

3.9 De slotsom is dat HBO ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de Ondernemingsraad bij de totstandkoming van het Businessplan. ...”.

Enige aandachtspunten

1. Geregeld onstaan in de praktijk vragen of bepaalde intenties, plannen of voornemens die betrekking hebben op onderwerpen als genoemd in artikel 25 lid 1 WOR ‘adviesplichtig’ zijn. Naast een businessplan als waarvan sprake in de besproken casus, kan ook gedacht worden aan bijv. een ‘letter of intent”(LOI), “memorandum of understanding” (MOU) of “Herenakkoord” in het kader van een beoogde overname of samenwerking. Bedacht dient te worden dat de besproken uitspraak nauw verweven is met de feiten en omstandigheden van het geval. In casu zou er bij toewijzing van de subsidie-aanvraag in feite geen weg meer terug zijn en zouden de uitgangspunten als neergelegd in het Businessplan “dwingend” zijn zonder dat de OR van zijn wettelijk adviesrecht gebruik had kunnen maken. Dat kan in andere situaties anders zijn. De mate van concreetheid en onomkeerbaarheid (“voldongen feit”) van de plannen is hierbij een belangrijk aandachtspunt.
2. Zoals gememoreerd: het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
3. Uit de uitspraak blijkt niet om welke reden de OR niet eventueel in een eerder stadium al voor het anker van artikel 25 lid 1 sub (n) WOR is gaan liggen: ook het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende één van de in artikel 25 lid 1 sub (a) t.e.m. (m) WOR genoemde onderwerpen is adviesplichtig (in dit geval het verstrekken van de opdracht aan het externe adviesbureau tot het schrijven van het Businessplan). In dat kader hadden ook afspraken gemaakt kunnen worden over aard en inhoud van het onderzoek naar en de doorrekeningen van de diverse scenario’s door het externe adviesbureau en de verdere betrokkenheid van de OR daarbij.
4. De winst in de rechtszaal is inmiddels een Pyrrus-overwinning gebleken. Het bestuur van HBO is inmiddels afgetreden en vervangen. In verband met de urgentie waarmee destijds een herziene subsidieaanvraag diende te worden ingediend, is er echter geen gelegenheid meer geweest om nog andere scenario’s door te laten rekenen. Als gevolg daarvan worden de oorspronkelijke plannen (scenario 4) - waarover de OR dus niet geraadpleegd was – alsnog door een nieuw (interim-)bestuur uitgewerkt en doorgezet. De vraag is of procespartijen hier uiteindelijk veel mee zijn opgeschoten. Goede communicatie had veel onduidelijkheid kunnen voorkomen.

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2012
Dit bericht bevat geen juridisch advies.