Afschaffing tegenstrijdig belangregeling
neemt onzekerheid over vertegenwoordiging weg

In 2013 is de Wet bestuur en toezicht in werking getreden. Dit leidt - na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht per 1 oktober 2012 – tot een verdere wijziging van de in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regelgeving waar besloten vennootschappen (en ook naamloze vennootschappen) aan moeten voldoen.

Schrappen tegenstrijdige belangregeling
Een van de wijzigingen betreft het schrappen van de tegenstrijdig belangregeling als opgenomen in artikelen 2: 146 (voor NV’s) resp. 2: 256 (voor BV’s) BW en vervanging door een nieuwe elders in Boek 2 BW opgenomen regeling.

Oude regeling
De oude regeling hield in dat, tenzij de statuten anders bepaalden, een vennootschap - in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van haar bestuurders - wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen (indien aanwezig). Daarnaast is de algemene vergadering van aandeelhouders steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

In de oude regeling was een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Deed hij dat toch, dan bestond het risico dat een door deze bestuurder onbevoegd aangegane transactie onder omstandigheden ongeldig (‘vernietigd’) zou kunnen worden verklaard (externe werking).

In de praktijk werd in overeenstemming met de hierboven genoemde uitzondering de wettelijke tegenstrijdig belangregeling vaak “weggeschreven” in de statuten door te bepalen dat de betrokken bestuurder(s) niettegenstaande een eventueel tegenstrijdig belang toch bevoegd was (waren) om de vennootschap te vertegenwoordigen. Daarnaast werd bij het aangaan van belangrijke transacties ook vrijwel altijd separate besluitvorming opgesteld, waaronder een aandeelhoudersbesluit waarin ondermeer iedere bestuurder door de aandeelhoudersvergadering (alsnog of nogmaals) werd aangewezen om de vennootschap te vertegenwoordigen niettegenstaande een eventueel aanwezig tegenstrijdig belang, om op deze manier de eventuele onbevoegdheid van een bestuurder om de vennootschap te vertegenwoordigen en daarmee mogelijke ongeldigheid van de transactie op te heffen.

Nieuwe regeling
In de nieuwe regeling (opgenomen in artikel 2: 129 lid 6 (voor NV’s) resp. 2: 239 lid 6 (voor BV’s) BW) staat bepaald dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen (bijv. wegens gebrek aan quorum of omdat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben), wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Zo kan in de statuten worden opgenomen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang toch deel mogen nemen aan de besluitvorming (voor het geval dat alle bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en het daardoor onmogelijk wordt om een besluit te nemen).

Artikel 2: 140 lid 5 (voor NV’s) resp. 2: 250 lid 5 (voor BV’s) BW bevatten een overeenstemmende regeling voor leden van de raad van commissarissen met een tegenstrijdig belang. Deze bestond nog niet onder de oude regeling.

Een tegenstrijdig belang heeft uitsluitend consequenties voor de interne besluitvorming (interne werking). Neemt een bestuurder of commissaris met een direct of indirect persoonlijk belang bij een bepaald besluit dat strijdig is met het belang van de vennootschap toch deel aan de beraadslaging en besluitvorming, dan is dat besluit vernietigbaar en kan hij aansprakelijk worden gehouden jegens de vennootschap.

De geldigheid van de transactie met een wederpartij wordt daardoor echter niet geraakt. De betreffende bestuurder blijft - anders dan onder de oude regeling - bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen en een wederpartij bij de transactie loopt niet het risico tegengeworpen te krijgen dat de transactie op onjuiste wijze is aangegaan. Een uitzondering daarop kan bestaan indien de wederpartij wist dat de betreffende bestuurder(s) een tegenstrijdig belang had(den). In dat geval kan er sprake zijn van een onrechtmatig handelen van de betrokken wederpartij en een plicht tot vergoeding van de als gevolg daarvan ontstane schade.

nadat de nieuwe regeling op 1 januari 2013 in werking is getreden, vervallen niet alleen de huidige artikelen 2: 146 (voor NV’s) resp. 2: 256 (voor BV’s) BW, maar - krachtens overgangsrecht - ook de huidige statutaire regelingen. Deze worden op dat moment als niet geschreven beschouwd. Hoewel het niet direct nodig is, kan het raadzaam zijn om de oude regeling uit de statuten te schrappen en deze desgewenst eventueel aan te passen aan de nieuwe regeling teneinde verwarring te voorkomen.
 

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2013
Dit bericht bevat geen juridisch advies.