Afschaffing verbod 'financial assistance' voor besloten vennootschappen onder Nieuw BV-recht

Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht in werking getreden. De in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regelgeving waar besloten vennootschappen aan moeten voldoen is op diverse terreinen versoepeld.

Financiële steunverbod geschrapt
Zo is het financiële steunverbod van artikel 2: 207c BW geschrapt. Dit verbod hield, kort gezegd, in dat een besloten vennootschap geen zekerheid mocht stellen of garant mocht staan voor de financiering die werd aangetrokken door de koper van haar aandelen. Een lening verstrekken aan die koper mocht wel, maar alleen voor zover de statuten van de besloten vennootschap dit toestonden en de lening het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves van de vennootschap niet te boven gingen. Ook diende de besloten vennootschap een niet-uitkeerbare reserve aan te houden tot het uitstaande bedrag van de verstrekte lening.

Activa doelwitvennootschap in zekerheid geven niet toegestaan
Bij overnames wordt vaak gewerkt met een (speciaal voor dat doel opgericht) acquistievehikel dat in feite geen andere activa bezit en bijgevolg geen andere zekerheid kan verschaffen aan de bank(en) die de overname (mede)financeren dan verpanding van de aandelen in het kapitaal van de over te nemen doelwitvennootschap. Financiers nemen daar vaak geen genoegen mee. Activa die een bank meer zekerheid zouden kunnen bieden, bevinden zich echter juist op het niveau van de doelwitvennootschap. Vanwege het wettelijke financiële steunverbod mochten die activa echter niet in zekerheid worden gegeven aan de financiers tot zekerheid van de aan de koper van de aandelen verstrekte overnamefinanciering.

Doorleenconstructie en juridische fusie doelwitvennootschap en acquisitievehikel
In de financieringspraktijk (overnamefinancieringen) heeft men hier door de jaren mee weten te werken en een aantal constructies bedacht die (deels) ook in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn aanvaard. De bekendste zijn wel (i) de zogenaamde “doorleenconstructie” waarbij bancaire financiering op het niveau van de over te nemen besloten vennootschap werd aangetrokken tegen zekerheidstelling, en waarbij het aldus geleende bedrag (tot het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves van de vennootschap) werd doorgeleend aan de koper van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap die daarmee de kooprijs kon betalen, en (ii) juridische fusie tussen doelwitvennootschap en acquisitievehikel bij of na voltooiing van de transactie als gevolg waarvan de door de doelwitvennootschap aangetrokken financiering en verstrekte zekerheden onder ‘algemene titel’ overgingen op het acquistievehikel (de doelwitvennootschap verdween als gevolg van de fusie). Het acquisitievehikel kwalificeerde dan als geldnemer èn zekerheidsverschaffer.

Met het schrappen van artikel 2: 207c BW behoren dergelijke constructies tot het verleden. Het staat een besloten vennootschap in beginsel vrij zekerheid te verschaffen of leningen te verstrekken met het oog op de verkrijging van de aandelen in haar kapitaal.

Aandachtspunten:  

• Volledige vrijheid is er echter niet. Thans zal dezelfde beoordeling moeten plaatsvinden als bij elke andere (niet-overnamegerelateerde) financiering of verschaffing van garanties of zekerheden door een vennootschap, met name of deze in belang is van de vennootschap (doeloverschrijding), of deze niet leidt tot benadeling van andere crediteuren (actio pauliana) van de vennootschap en of deze niet onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn tegenover crediteuren. Bij een onjuiste beoordeling door het bestuur van de besloten vennootschap kan de sanctie onder omstandigheden bestuurdersaansprakelijkheid zijn.
• Gerealiseerd dient te worden dat de statuten van besloten vennootschappen veelal een met artikel artikel 2: 207c BW overeenstemmende regeling bevatten. Het is niet geheel zeker of een dergelijke statutaire regeling met het vervallen van het wettelijke financiële steunverbod automatisch een ‘dode letter’ is geworden. Voorshands is een statutenwijziging niet direct noodzakelijk, maar in geval van een overnamefinanciering waarbij de besloten vennootschap betrokken is, dient er van uitgegaan te worden dat de statutaire regeling mogelijk wèl van toepassing is. Het is het verstandig de betreffende statutaire bepaling vooraf alsnog te verwijderen (door middel van statutenwijziging).
• Ook dient gerealiseerd te worden dat de genoemde wetswijziging alleen betrekking heeft op besloten vennootschappen en niet op naamloze vennootschappen (NV’s). Voor naamloze vennootschappen blijft de wettelijk regeling van artikel 2:98c BW bestaan. Artikel 2:98c BW bevat een absoluut verbod op het stellen van zekerheid en daarnaast een aan stringente voorwaarden gebonden mogelijkheid tot het verstrekken van leningen door de doelwitvennootschap. 
• Indien de besloten vennootschap ingevolge de oude regeling nog niet-uitkeerbare reserves aanhoudt (tot het uitstaande bedrag van de verstrekte lening), dan vallen deze vrij. Of deze reserves vervolgens vrijelijk kunnen worden uitgekeerd, dient te worden bepaald aan de hand van (eveneens nieuwe) regels omtrent het doen van dividend- en andere uitkeringen. Ook hier geldt, dat indien de statuten het (oude) artikel 2: 207c “kopiëren”, het raadzaam kan zijn om deze bepaling voor de zekerheid vooraf te verwijderen.

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2012
Dit bericht bevat geen juridisch advies.