Inleiding regelgeving financieringsmaatschappijen

Inleiding
Om fiscale en andere redenen financieren veel internationale concerns hun groepsactiviteiten via een speciaal daartoe opgerichte Nederlandse financieringsmaatschappij. Deze Nederlandse financieringsmaatschappij (veelal een naamloze of besloten vennootschap) trekt gelden aan van buiten het concern (bijv. van banken of van beleggers door middel van een uitgifte van obligaties) en leent de aldus aangetrokken gelden vervolgens weer door binnen het concern (in de pers soms wel aangeduid met termen als “schaduwbankieren”). Gebleken is dat in de praktijk geregeld misverstanden ontstaan over de complexe financiële toezichtsregelgeving waar Nederlandse financieringsmaatschappijen aan zijn onderworpen. Hieronder nog een keertje de hoofdlijnen:

Financieringsmaatschappij en bankvergunning
Onder omstandigheden kan een financieringsmaatschappij kwalificeren als “bank”. Dat is het geval indien de financieringsmaatschappij haar bedrijf maakt van het (binnen haar concern of groep) doorlenen van opvorderbare gelden die zij heeft aangetrokken van partijen die geen (i) groepsmaatschappij of (ii) ‘professionele marktpartij’ zijn (als bedoeld in de Nederlandse Wet op het financieel toezicht; Wft).

Opvorderbare gelden
‘Opvorderbare gelden’ zijn - kort gezegd - gelden die binnen afzienbare tijd dienen te worden terugbetaald aan de geldverstrekker zoals (obligatie)leningen. Aandelen uitgegeven door de financieringsmaatschappij (of certificaten daarvan) kwalificeren niet als opvorderbare gelden.
Indien een financieringsmaatschappij wordt gekwalificeerd als bank, heeft dat vaak minder gewenste gevolgen. In dat geval zal namelijk veelal een bankvergunning moeten worden aangevraagd en verkregen van De Nederlandsche Bank (DNB) voordat de (groeps)financieringsactiviteiten mogen worden uitgevoerd. Het vergunningtraject gaat gepaard met een langdurige en kostbare procedure. De financieringsmaatschappij zal daarnaast aan uitgebreide voorwaarden moeten voldoen om de bankvergunning te verkrijgen en te behouden.

Professionele marktpartijen
Omgekeerd, indien de financieringsmaatschappij haar bedrijf maakt van het (binnen haar concern of groep) doorlenen van opvorderbare gelden die zij uitsluitend binnen haar groep en/of van ‘professionele marktpartijen’ heeft aangetrokken, dan zal zij in beginsel niet kwalificeren als bank. ‘Professionele marktpartijen’ zijn onder meer banken en bepaalde grote bedrijven, maar ook kredietverschaffers die leningen verstrekken aan de financieringsmaatschappij voor een bedrag dat hoger is dan € 100.000. Trekt de financieringsmaatschappij enkel opvorderbare gelden aan van dergelijke professionele marktpartijen (en/of van haar groepsmaatschappijen), dan is geen bankvergunning vereist.
 
Concernfinancieringsmaatschappij: uitzondering
Ook als de financieringsmaatschappij wel kwalificeert als bank (doordat zij gelden aantrekt van anderen dan groepsmaatschappijen of professionele marktpartijen; ‘concernfinancieringsmaatschappij’), is een vergunning niet vereist op voorwaarde dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

(i) de opvorderbare gelden worden door de concernfinancieringsmaatschappij aangetrokken door middel van een uitgifte van effecten (vaak obligaties) in overeenstemming met de Wft; dat betekent dat er meestal een (obligatie)prospectus zal moeten worden opgesteld, dat moet zijn goedgekeurd door de Nederlandse Autoriteit Financiële Markten (AFM), tenzij aan de voorwaarden voor uitzonderingen of vrijstellingen op de prospectusplicht is voldaan; èn

(ii) de concernfinancieringsmaatschappij heeft de beschikking over een garantie (‘parent guarantee’) van of een instandhoudingsovereenkomst (‘keep well agreement’) met haar moedervennootschap of beschikt over een bankgarantie; de moedervennootschap - in geval van een garantie of instandhoudingsovereenkomst - dient gedurende de gehele looptijd van de (obligatie)lening over een positief geconsolideerd eigen vermogen te beschikken; de bankgarantie moet zijn afgegeven door een onder toezicht staande bank uit een EU-lidstaat, de VS, Canada, Japan of Australië; de beleggers in de uitgegeven effecten (obligaties) hebben op deze manier extra zekerheid dat de concernfinancieringsmaatschappij zal kunnen voldoen aan haar rentebetalings- en aflossingsverplichtingen onder de uitgegeven (obligatie)lening; èn

(iii) ten minste 95% van het balanstotaal (dus niet van de aangetrokken gelden!) van de concernfinancieringsmaatschappij dient binnen haar groep te worden uitgezet;
Geregeld blijkt in de praktijk dat financieringsmaatschappijen menen gebruik te kunnen maken van de concernfinancieringsmaatschappij-uitzondering, terwijl zij daar feitelijk niet (langer) aan voldoen. Situaties waarin het soms mis gaat, betreffen onder meer gevallen waarin concernvennootschappen “uitvaren” (en daardoor niet langer tot de groep behoren) zonder dat de aan hen verstrekte leningen direct zijn afgelost aan de financieringsmaatschappij (als gevolg waarvan niet langer aan de 95%-regel is voldaan) en ook situaties waarin het geconsolideerd eigen vermogen van de moedervennootschap (tijdelijk) negatief is. De financieringsmaatschappij is in zo een situatie gewoon vergunningplichtig.

Actief controleren
Gezien het grote aantal financieringsmaatschappijen dat actief is in Nederland en gezien het feit dat DNB vermoedde dat veel partijen die actief zijn als (concern)financieringsmaatschappij gebruik maken van een uitzondering op de vergunningplicht zonder aan de voorwaarden daarvoor te voldoen, heeft DNB in 2010 aangekondigd actief hierop te zullen controleren.

Sancties
De sancties op overtreding van de bankvergunningplicht zijn niet mals. Naast ondermeer boete of dwangsom van DNB, zijn in geval van overtreding sancties in de strafrechtelijke sfeer (economisch delict) mogelijk.
 
Bijzondere financiële instelling (BFI)
Financieringsmaatschappijen dienen zich daarnaast ook vaak bij DNB aan te melden als ‘bijzondere financiële instelling’ (BFI). Ondermeer de financieringsmaatschappij wiens aandelen direct of indirect worden gehouden door een buitenlandse persoon of onderneming en die hoofdzakelijk activa en passiva in het buitenland aanhoudt (bij voorbeeld vorderingen op of schulden aan buitenlandse ondernemingen uit hoofde van leningsovereenkomsten) kwalificeert als een bijzondere financiële instelling. Binnen drie weken na oprichting van de betreffende financieringsmaatschappij (dan wel, binnen drie weken na het moment waarop zij als bijzondere financiële instelling kwalificeert) dient de financieringsmaatschappij zich te aan te melden onder overlegging van informatie met betrekking tot haar balanstotaal en buitenlandse en binnelandse activa en passiva.

Financieringsmaatschappij aangewezen als rapporteur
Na aanmelding als bijzondere financiële instelling kan de financieringsmaatschappij in voorkomend geval door DNB worden aangewezen als rapporteur. Dat betekent dat de bijzondere financiële instelling maandelijks en jaarlijks gedetailleerde financiële informatie dient te verstrekken. Indien de financieringsmaatschappij in niet is aangewezen als rapporteur, bestaat vaak de verplichting om periodiek een benchmark-rapportage aan te leveren.
Ook hier geldt dat de aanmelding als bijzondere financiële instelling geregeld over het hoofd wordt gezien.

Gebruikmaken van uitzondering op vergunningsplicht terecht?
Financieringsmaatschappijen doen er goed aan om bij aanvang van hun werkzaamheden, ten tijde van het aantrekken of uitzetten van belangrijke kredieten en - in het algemeen - ook periodiek te verifiëren of zij (nog) terecht gebruikmaken van een uitzondering op de vergunningplicht. Daarbij dient ook te worden meegenomen of de financieringsmaatschappij mogelijk kwalificeert als bijzondere financiële instelling.

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2012
Dit bericht bevat geen juridisch advies.