Professionele CDO-belegger niet beschermd na koersval

Op donderdag 19 april 2012 deed het 2nd Circuit Court of Appeals in New York uitspraak in een geschil tussen Landesbank Baden-Wurttemberg ("LBW") enerzijds en Goldman Sachs en TCW Asset Management anderzijds.

De zaak heeft - voorzover kon worden nagaan - de Nederlandse financiële of juridische pers niet gehaald, maar is wel interessant. Niet zozeer vanwege de uitkomst (die is wellicht niet zo verrassend), maar wel vanwege het feit dat dit één van een - tot nog toe - relatief beperkt aantal zaken betreft waarin in hoger beroep een oordeel is gegeven in een geschil tussen professionele en gesophisticeerde marktpartijen over beleggingen in gestructureerde producten in samenhang met de Amerikaanse sub-prime crisis.

De procedure betrof een investering door LBW uit 2006 in CDO’s die waren uitgegeven door Davis Square Funding VI. Een CDO kan het beste worden te vergeleken met een “fonds” dat belegt in bedrijfsobligaties, bankleningen en andere schuldtitels (bijv. asset backed securities (ABS)). Om de aankoop van deze activa te bekostigen geeft het fonds zelf in hoofdzaak obligaties uit (collateralized debt obligations; CDO’s) in plaats van deelnemingsrechten. Rente en aflossing op de CDO’s komen uit de cash flow van de onderliggende obligaties. De onderliggende portefeuille van Davis Square Funding VI bestond voor ongeveer 95% uit zogenaamde RMBS (residential mortgage backed securities; obligaties met door hypotheek gedekte leningen aan consumenten als onderliggende waarde) die een groot deel van hun waarde verloren toen de Amerikaanse huizenmarkt ineenstortte in 2007 en 2008. Davis Square Funding VI werd gemanaged en vermarkt door Goldman Sachs en TCW.

LBW stelde als gevolg daarvan een bedrag van USD 37 miljoen op haar investering te hebben verloren en diende claims in tegen Goldman Sachs en TCW die gegrond waren op – kort gezegd – “fraud” (fraude), “negligent misrepresentation” (het creëren van een misleidende voorstelling van zaken) en “unjust enrichment” (ongerechtvaardigde verrijking) door deze twee partijen (de onderliggende CDO-documentatie werd - zoals gebruikelijk - beheerst door het recht van New York).

LBW was in eerste aanleg in september 2011 in het ongelijk gesteld en kreeg ook in hoger beroep het lid op de neus. Het 2nd Circuit Court of Appeals in New York oordeelde:

1. Fraude aan de zijde van Goldman Sachs en TCW kon niet worden aangetoond. LBW had aangevoerd dat Goldman Sachs en TCW over (vertrouwelijke) informatie (due diligence-rapporten) beschikten waaruit zou blijken dat de RMBS die aan de Davis Square Funding VI-portefeuille ten grondslag lagen niet de triple A-rating verdienden die daar aan was toegekend. Niettemin zouden Goldman Sachs en TCW daar willens en wetens in de door hen uitgegeven openbare stukken en verklaringen geen melding van hebben gemaakt. Het enige due diligence rapport dat LBW echter in de procedure kon produceren dateerde uit 2007, met andere woorden van nà de uitgifte van de CDO’s. De onderzoeksresultaten als neergelegd in dat rapport konden – aldus Het 2nd Circuit Court of Appeals in New York – dan ook geen betrekking hebben op ‘kennis of wetenschap’ aan de zijde van Goldman Sachs en TCW ten tijde van de CDO-uitgifte.
2. LBW had ook aangevoerd dat de bank in belangrijke mate was afgegaan op de zijdens Goldman Sachs en TCW Asset Management verstrekte informatie. Ook deze stelling werd afgewezen. Het Davis Square Funding VI-prospectus wees uitdrukkelijk het bestaan af van een speciale relatie of vertrouwensband tussen LBW enerzijds en Goldman Sachs en TCW Asset Management anderzijds en legde ook vast dat de laatsten niet beschikten over enige specifieke kennis ten aanzien van de kredietwaardigheid van Davis Square Funding VI of de kwaliteit van de uitgegeven CDO’s. Daarenboven had LBW uitdrukkelijk verklaard dat het een “sophisticated investor” was met voldoende kennis van en toegang tot financiële en andere informatie om de risico’s in te schatten en een onderbouwde investeringsbeslissing te nemen en met voldoende mogelijkheden om desgewenst nadere vragen te stellen of om aanvullende informatie te verzoeken.
3. Tot slot slaagde LBW ook niet de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Goldman Sachs en TCW nu niet kon worden aangetoond dat Goldman Sachs en TCW geprofiteerd hadden ten koste van LBW noch dat “equity” (dat hier wellicht het beste vertaald kan worden met: de redelijkheid) en “good conscience” vergoeding van het geleden verlies noodzakelijk maakten.

Het is bekend dat Nederlandse pensioenfondsen, verzekeraars, banken en andere institutionele beleggers ook vaak CDO’s en andere gestructureerde producten in de portefeuille hebben en inmiddels zelfs enkele procedures hebben aangespannen in de VS. Daarbij wordt - zo is in de praktijk nog wel eens gebleken - geregeld in belangrijke mate afgegaan op de triple A-rating die aan de betreffende effecten is toegekend en daarnaast op de inhoud van het prospectus (beheerst door het recht van New York) zonder verdergaand eigen onderzoek. In samenhang met de kwalificatie van “sophisticated investor” die in de besproken uitspraak is aangehaald, lijkt nader eigen onderzoek onder omstandigheden wel geïndiceerd.

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2012
Dit bericht bevat geen juridisch advies.