Nieuwe uitkeringstest voor besloten vennootschappen onder Nieuw BV-recht

Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht in werking getreden. De in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regelgeving waar besloten vennootschappen aan moeten voldoen is op diverse terreinen aangepast.

Uitkeringstest
Een voor de transactiepraktijk relevante aanpassing betreft invoering van een nieuwe test waar alle “uitkeringen” door een besloten vennootschap aan moeten voldoen. Denk aan het uitkeren van (super)dividend (met uitzondering van uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap - “stock dividend”, bonusaandelen) en uitkeringen gedaan in verband met kapitaalvermindering of inkoop van eigen aandelen.
Startpunt is een vereenvoudigde balanstest: het eigen vermogen minus de (voorgenomen) uitkering mag niet kleiner zijn dan wettelijke en statutaire reserves van de besloten vennoostchap.
Belangen schuldeisers voorop
Nieuw is dat een besluit van het daartoe bevoegde orgaan (veelal de algemene vergadering) dat strekt tot uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur van de besloten vennootschap geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur mag die goedkeuring slechts weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de besloten vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De belangen van de schuldeisers van de vennootschap staan hierbij voorop.

Continuïteitstest
Het bestuur dient daarbij een uitkeringstest uit te voeren. Daarbij dient het bestuur te beoordelen (continuïteitstest) of de besloten vennootschap de afgelopen jaren winstgevend was en of deze na het doen van de uitkering nog wel door kan gaan met het betalen van haar schulden die op de dag van de uitkering opeisbaar zijn. In dat kader dienen prognoses te worden gemaakt voor de periode van in beginsel 12 maanden na de uitkeringsdatum (dat kan onder omstandigheden een langere periode zijn). Indien er negatieve indicatoren zijn (zoals tegenvallende omzetten, verwachte hogere kosten, claims van afnemers of derden, naderende investerings- of aflossingsverplichtingen, e.d.), dan moeten deze worden meegewogen. Indien de continuïteit gewaarborgd is, dient het bestuur daarnaast een liquiditeitstest te voeren om te bepalen wat de maximale uitkeringsruimte is.

Aansprakelijk of niet?
Indien achteraf blijkt dat de besloten vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien hoofdelijk aansprakelijk tegenover de besloten vennootschap voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Een bestuurder, die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de besloten vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, is niet aansprakelijk. Feitelijk beleidsbepalers (zoals onder omstandigheden kunnen zijn: aandeelhouders, commissarissen en interim-managers) zijn op gelijke voet aansprakelijk.

Vergoeding tekort
Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de besloten vennootschap na de uitkering niet meer zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is daarnaast gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan tot ten hoogste het bedag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering (“claw back”), met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering tot aanzuivering van het tekort hebben voldaan, dan dient vergoeding door de ontvanger van de uitkering aan de bestuurders plaats te vinden naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan.

De aangesproken bestuurders of ontvangers van de uitkering zijn niet bevoegd hun schuld aan de besloten vennootschap te verrekenen met een eventuele vordering op de vennootschap.

Enkele overwegingen:

• Hoewel de uitkeringstest een vastlegging betreft van bestaande rechstpraak op het terrein van bestuurdersaansprakelijkheid, lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat de expliciete vastlegging in de wet meebrengt dat claims sneller zullen worden ingediend.
• Het is in het algemeen aan te bevelen alle besluitvorming binnen de vennootschap goed vast te (laten) leggen, maar dat geldt - gezien het aansprakelijkheidsrisico voor de bestuurders van de besloten vennootschap - thans in het bijzonder voor besluitvorming (en de overwegingen en berekeningen die daarbij in beschouwing zijn genomen) met betrekking tot het doen van uitkeringen ten laste van het eigen vermogen van de besloten vennootschap.
• Daarnaast is het ook aan te bevelen - maar niet verplicht - om bij twijfel of er voldoende eigen vermogen is voor een uitkering een accountant in te schakelen om te onderzoeken of voldaan wordt aan de uitkeringstest en de relevante prognoses te laten beoordelen.
• Zoals bekend wordt van overheidswege ook nagedacht over initiatieven om het voor private investeerders aantrekkelijker te maken om te investeren in de zorgsector. Een door de Minister van VWS begin 2012 ingediend wetsvoorstel bevat ondermeer bepalingen dat het bestuur van zorgaanbieders (zoals ziekenhuizen) de winstuitkering aan aandeelhouders of leden jaarlijks dient goed te keuren. Het bestuur mag deze goedkeuring uitsluitend onthouden indien de winstuitkering in strijd is met de wet of indien het bestuur redelijkerwijs behoort te voorzien dat de zorgaanbieder na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Daarmee wordt de hierboven beschreven uitkeringstest - via de achterdeur - ook van toepassing verklaard op zorgaanbieders die hun instelling hebben ingericht in de vorm van een naamloze vennootschap of coöperatie.

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2012
Dit bericht bevat geen juridisch advies.