Verzamelpandakte aanvaard

Verhaal concurrente schuldeisers in faillissement vrijwel illusoir na aanvaarding verzamelpandakte door Hoge Raad (HR 3 februari 2012 “Dix q.q./ING”; LJN: BT6947)

Met het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2012 is verhaal van concurrente crediteuren in geval van een onverhoopt faillissement van een debiteur vrijwel illusoir geworden. In dit arrest heeft de Hoge Raad een door veel Nederlandse banken gehanteerde verpandingsconstructie (door middel van een verzamelpandakte) aanvaard.

 

1. Verpanding van vorderingen - verzamelpandakte
   In een notendop komt deze constructie op het volgende neer:
   
   

   In het kader van de kredietverlening plegen banken een pakket aan zekerheden (hypotheek, pandrecht, borgtocht, achterstelling, e.d.) te vragen. Daaronder vaak ook verpanding van de vorderingen die een kredietnemer-pandgever heeft op diens debiteuren (“verpanding debiteuren”). Pandrecht op vorderingen kan “openbaar” zijn, dat wil zeggen dat het pandrecht tot stand komt door ondertekening van een document waarin het pandrecht is neergelegd en mededeling daarvan aan de debiteur van de vordering. Veelal wordt er om diverse redenen echter voor gekozen om het pandrecht ”stil” te laten zijn, dus zonder dat mededeling aan de debiteur van de vordering plaatsvindt. Stil pandrecht op vorderingen kan worden gevestigd door middel van een notariële akte (hetgeen in de praktijk weinig voorkomt) of door middel van een onderhands stuk (bijv. krediet- en/of pandovereenkomst; getekende kredietofferte; stam-pandakte) en registratie bij de Belastingdienst (ten behoeve van het verkrijgen van een datumstempel). In het geval van een onderhands stuk geldt dat zonder registratie geen geldig pandrecht tot stand komt. Stil pandrecht op vorderingen kan worden gevestigd op vorderingen die al bestaan, maar ook op vorderingen die nog niet bestaan, voorzover het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en diens debiteur (“relatief toekomstige vorderingen”). Met eerder genoemde registratie van de kredietofferte of stam-pandakte bij de Belastingdienst wordt de vestiging van het stille pandrecht voltooid voor zover het gaat om vorderingen die de pandgever op dat moment al had op zijn debiteuren. Ten aanzien van vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen (de relatief toekomstige vorderingen) ontstaat het het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan. Vorderingen die voortvloeien uit een nog niet bestaande rechtsverhouding (“absoluut toekomstige vorderingen”) kunnen evenwel pas verpand worden nadat die rechtsverhouding is ontstaan. In de praktijk wensen banken deze absoluut toekomstige vorderingen ook zo snel en zo veilig mogelijk aan zichzelf te doen verpanden. In de loop van de afgelopen jaren hebben veel banken de praktijk omarmd om met verzamelpandaktes te werken. De verzamelpandakte is een door de bank opgestelde en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd (in beginsel dagelijks) een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van haar kredietnemers op hun respectieve debiteuren, dus ook op vorderingen die ten tijde van registratie van de kredietofferte / stam-pandakte nog absoluut toekomstig waren. De gezamenlijke kredietnemers-pandgevers van de bank en de door hen verpande debiteurenvorderingen worden in de verzamelpandakte niet met naam en toenaam genoemd, maar slechts in zeer algemene bewoordingen aangeduid.  Krachtens de bepalingen van de verzamelpandakte worden de kredietnemers bij de vestiging van het pandrecht vertegenwoordigd door de bank op de voet van een (eerder) door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Die volmachtverlening heeft namelijk al plaatsgevonden bij het aangaan van de kredietovereenkomst en is veelal enigszins “weggestopt” in de aan de kredietofferte gehechte en van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van de bank (zie ook hierna). Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen die de kredietnemer/pandgever op derden heeft (wanneer zij dat wenst) aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor hetgeen de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) aan de bank verschuldigd is. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank naast een pandrecht op de bestaande vorderingen van haar kredietnemers een pandrecht te verkrijgen op de toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder dat verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers noodzakelijk is.  De verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als ook in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding zelfstandig en eenzijdig tot stand te brengen. De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. Het was een dergelijke verzamelpandakte-constructie die aan de hier besproken uitspraak van de Hoge Raad ten grondslag lag.

2. De casus in het kort
   
   

   Tussen Postbank (als rechtsvoorganger van ING) en een kredietnemer is een kredietovereenkomst gesloten (blijkend uit twee door kredietnemer aanvaarde kredietoffertes van de Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008). De getekende kredietoffertes zijn op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 door de Postbank geregistreerd bij de Belastingdienst. De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de bank schuldig is of wordt, onder meer de volgende zekerheid gesteld dient te worden: pandrecht op de vorderingen behorende tot het bedrijf van de kredietnemer. Tevens verbindt de kredietnemer zich om aan de bank te verpanden “al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.", met andere woorden, zijn absoluut toekomstige vorderingen. De kredietoffertes verklaren onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing op de kredietfaciliteit en bevatten aan het slot de gebruikelijke bepaling dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar daarvan te hebben ontvangen. In de ABP is een bepaling opgenomen (artikel 7.11) die er op neer komt dat de kredietnemer als pandgever aan de bank de onherroepelijke volmacht verleent om de door de bank te bepalen vorderingen van de kredietnemer-pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde. Op 14 april 2009 is de kredietnemer failliet verklaard met benoeming van mr. F.P.G. Dix tot curator. Kort vóór het uitspreken van het faillissement (op 7 april 2009) had ING een verzamelpandakte geregistreerd bij de Belastingdienst langs de lijnen als hiervoor omschreven. Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie bij de Belastingdienst van de kredietoffertes en van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van de kredietnemer op haar debiteuren. De curator is van mening dat dit niet het geval is. De beantwoording van deze vraag is van belang. Indien de bank namelijk geen geldig pandrecht heeft verkregen, dienen de betreffende debiteuren namelijk op de door de curator geopende faillissementsrekening te betalen en komt er (wellicht) een hoger bedrag beschikbaar voor verdeling onder de concurrente schuldeisers van de failliete kredietnemer. Indien de bank wel een geldig pandrecht heeft verkregen, vallen de betaalde bedragen ten gunste van de bank totdat deze haar hele vordering uit hoofde van de kredietverlening (hoofdsom, rente en kosten) betaald ziet. De rechtbank heeft de vordering van de curator in eerste aanleg afgewezen.

3. Beoordeling door de Hoge Raad
   Partijen hebben in overleg hoger beroep overgeslagen. Na door de curator ingestelde sprongcassatie zijn bij de Hoge Raad vier vragen aan de orde:
   
   

   (a) Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend? De curator had aangevoerd dat het in algemene voorwaarden van van ING opgenomen volmachtbeding gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend was. In deze zaak ging het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt. De Hoge Raad merkt daarover op: “De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.” Ook de omstandigheid dat de volmacht “onherroepelijk” was verleend, doet - volgens de Hoge Raad - aan het vorenstaande niet af omdat de volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden - waartoe de volmachtgever/kredietnemer zich jegens de gevolmachtigde/ING had verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen en voldoet ook aan het wettelijk gestelde vereiste. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. Ten slotte is - aldus de Hoge Raad - in het licht van het grote belang dat in de wet wordt gehecht aan overleg tussen enerzijds gebruikers van algemene voorwaarden en anderzijds representatieve (belangen)organisaties van hun wederpartijen van betekenis dat het onderhavige volmachtbeding niet wezenlijk verschillend was van het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond. (b) Is sprake van verboden Selbsteintritt? De curator had ook aangevoerd dat ING de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf had verpand. ING was namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij de verzamelpandakte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van de kredietnemer/pandgever. Volgens de curator zou hier sprake zijn van van verboden Selbsteintritt. De Hoge raad oordeelt echter dat de dubbele hoedanigheid waarin ING partij was bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen niet in de weg staat aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie. De wet bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De wetsbepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is - aldus de Hoge Raad - echter uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde al heeft verbonden. (c) Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald? De curator had verder aangevoerd dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte werden genoemd, met zich mee bracht dat niet rechtsgeldig een pandrecht was gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek waren omschreven tot hetzelfde rechtsgevolg diende te leiden nu de verpande vorderingen in de akte niet voldoende waren bepaald. De Hoge Raad overwoog dat bij verpanding van vorderingen de vorderingen - overeenkomstig de wet - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de pandakte moeten worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag echter blijkens de rechtspraak niet strikt worden uitgelegd. “Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever of van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn. De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van [de wet].”. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de onderhavige verzamelpandakte inhoudt “dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan.”. Opmerking verdient nog wel dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet was gespecificeerd op welke vorderingen of stam-pandakten deze betrekking had, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stam-pandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stam-pandakte) van 23 juli 2007. (d) Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer Van de zijde van de curator was er tot slot nog op gewezen dat krachtens wetsbepaling een stil pandrecht op een vordering slechts gevestigd kan worden mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wettelijke beperking van de mogelijkheid om (absoluut) toekomstige vorderingen stil te verpanden met name strekt tot bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag op dergelijke (absoluut) toekomstige vorderingen zijn aangewezen. Door de onderhavige constructie wordt verpanding aan de bank van (absoluut) toekomstige vorderingen echter aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Aangezien doorgaans ook op de overige activa van bedrijven, zoals gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold. Hoewel de Hoge Raad het belang hiervan onderkent, gaat de Raad hier niet verder in mee omdat: (i) de mogelijkheid vorderingen stil te verpanden niet is beperkt tot kredietinstellingen; (ii) ook concurrente schuldeisers (en anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf), zij het indirect, gebaat zijn bij aanvaarding van de voormelde constructie, in de zin dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en er in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken; en (iii) ervan moet worden uitgegaan dat schuldeisers zich bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf voor zover mogelijk zullen gaan instellen op de aanvaarding van deze verpandingsconstructie en dat voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste staan om zich de eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

4. Slotsom
   
   

   Met een relatief simpele formaliteit (het periodiek registreren van verzamelpandaktes) in combinatie met de eerdere registratie van de onderliggende stam-pandakte/kredietofferte (die de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen volmachtbeding bevat) kunnen Nederlandse banken bewerkstelligen dat een geldig pandrecht op de de ten tijde van het aangaan van de onderliggende stam-pandakte/kredietofferte nog absoluut toekomstige vorderingen van haar kredietnemer/pandgever tot stand komt.

5. Enkele aandachtspunten: 
   
   

   Correcte en sluitende documentatie en tijdige registratie van onderliggende stam-pandakte/kredietofferte en verzamelpandaktes blijft van belang; de praktijk wijst uit dat dit bijv. in situaties waarin een krediet wordt ‘doorgerold’ of omgezet - niet altijd goed gaat. Geschillen blijven op de loer liggen indien meerdere financiers onafhankelijk van elkaar de genoemde verzamelpandakte-constructie hanteren ten aanzien van dezelfde kredietnemer en in situaties waar sprake is van openbare (meegedeelde) en stille pandrechten op vorderingen. Kredietnemer en zijn debiteuren kunnen contractueel zijn overeengekomen dat overdracht/verpanding van de uit hun overeenkomst voortvloeiende vorderingen niet is toegestaan. Dergelijke vorderingen kunnen niet verpand worden en vallen dus buiten een aan de bank verstrekt pandrecht op vorderingen.

Wat betekent deze uitspraak voor de concurrente crediteuren?
Met aanvaarding van de verzamelpandakte-constructie is verhaal van concurrente crediteuren in geval van een onverhoopt faillissement van een debiteur vrijwel illusoir geworden. Zij zullen het moeten stellen met de opmerking van de Hoge Raad dat handels- en andere crediteuren over andere mogelijkheden beschikken om zekerheid te verkrijgen dat hun vordering op hun schuldenaar wordt voldaan. In de praktijk kan - waar geïndiceerd en haalbaar - worden gedacht aan bijv. eigendomsvoorbehoud op de geleverde zaken, vooruitbetaling, bank- of concerngaranties, borgtocht, betaling in escrow, e.d.).

Vragen?
Mr Drs G.M. Menon
06 – 25 06 56 55 / 06 – 51 59 53 99
marc.menon@menonadvocatuur.nl 

 
© Advocatenkantoor G.M. Menon B.V. 2012
Dit bericht bevat geen juridisch advies.